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【考情分析】

考頻：★★★

2009年單選、2010年多選、2012年簡答

抵押

（一）抵押合同（2010年綜合題）

訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。但是，該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

【相關(guān)鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

（二）抵押物

1.禁止抵押的財產(chǎn)

（1）土地所有權(quán)；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

2.建設用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。對該建設用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

3.以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

（三）抵押權(quán)的設立

1.不動產(chǎn)（登記生效）

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權(quán)；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（4）正在建造的建筑物。

【解釋1】不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設立。如果當事人未辦理登記，只是抵押權(quán)未設立，但不影響抵押合同的生效。

【解釋2】抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。（2009年單選題）

2.動產(chǎn)（登記對抗）

以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立。但未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。

【解釋】這些財產(chǎn)無論是否進行了抵押登記，抵押權(quán)均自抵押合同生效之日起設立。但未經(jīng)登記的，不能對抗善意第三人。

（四）抵押的效力

1.抵押擔保的范圍

抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

2.抵押物的孳息

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孽息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。抵押權(quán)人所收取的孳息應當首先充抵收取孳息的費用。

【解釋】（1）抵押物被扣押之前的孳息歸抵押人，與抵押權(quán)人沒有任何關(guān)系；（2）抵押物被扣押之后，抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押物的天然孳息（不用通知），但并非取得該孳息的所有權(quán)，而是將孳息一并計入抵押財產(chǎn)；（3）如果收取法定孳息（如房租），應通知義務人（承租人），否則承租人無從知道將房租交給誰。

3.抵押物的出租

（1）訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

（2）抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

【解釋】（1）先抵押后出租的，抵押權(quán)優(yōu)先；（2）先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。

4.抵押物的轉(zhuǎn)讓

（1）抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（2）抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權(quán)的除外。

5.抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響。

6.抵押權(quán)的從屬性

（1）主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

（2）主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。

（3）主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。

7.在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

8.抵押權(quán)的保全

抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務人提前清償債務。

9.添附

（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。

（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

10.從物

抵押權(quán)設定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

2.抵押物拍賣價款的清償順序

（1）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用；

（2）主債權(quán)的利息；

（3）主債權(quán)。

3.抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。

（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

4.抵押權(quán)順位的變更

抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

5.放棄抵押權(quán)

主債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

（六）物權(quán)重合

1.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設定抵押時的清償順序（2009年單選題）

（1）不動產(chǎn)

按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

（2）動產(chǎn)

①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；

③抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。

2.順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

（七）最高額抵押

1.最高額抵押的概念

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2.債權(quán)的確定

有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設立之日起滿2年后請求確定債權(quán)；

（3）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（4）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（5）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（6）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

3.最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

【解釋】（1）一般情況下，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓；（2）最高額抵押擔保的債權(quán)“確定”之前，“部分”債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

（八）動產(chǎn)的浮動抵押（2012年簡答題）

經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

2.浮動抵押僅限于動產(chǎn)。

3.浮動抵押的抵押權(quán)自抵押合同生效時設立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產(chǎn)的買受人。

4.抵押權(quán)的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產(chǎn)，在下列情形發(fā)生時，應“確定”抵押財產(chǎn)：

（1）債務履行期限屆滿，債權(quán)未實現(xiàn)；

（2）抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（3）當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形；

（4）嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。