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【考情分析】

考頻：★★★

2009年單選、2010年多選、2012年簡答

抵押

（一）抵押合同（2010年綜合題）

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。但是，該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

【相關鏈接】質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

（二）抵押物

1.禁止抵押的財產

（1）土地所有權；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。

2.建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。對該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償。

3.以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。

（三）抵押權的設立

1.不動產（登記生效）

（1）建筑物和其他土地附著物；

（2）建設用地使用權；

（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

（4）正在建造的建筑物。

【解釋1】不動產的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。如果當事人未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。

【解釋2】抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。（2009年單選題）

2.動產（登記對抗）

以生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。但未經登記的，不得對抗善意第三人。

【解釋】這些財產無論是否進行了抵押登記，抵押權均自抵押合同生效之日起設立。但未經登記的，不能對抗善意第三人。

（四）抵押的效力

1.抵押擔保的范圍

抵押擔保的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

2.抵押物的孳息

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孽息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。抵押權人所收取的孳息應當首先充抵收取孳息的費用。

【解釋】（1）抵押物被扣押之前的孳息歸抵押人，與抵押權人沒有任何關系；（2）抵押物被扣押之后，抵押權人有權收取該抵押物的天然孳息（不用通知），但并非取得該孳息的所有權，而是將孳息一并計入抵押財產；（3）如果收取法定孳息（如房租），應通知義務人（承租人），否則承租人無從知道將房租交給誰。

3.抵押物的出租

（1）訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

（2）抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

【解釋】（1）先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先；（2）先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。

4.抵押物的轉讓

（1）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（2）抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

5.抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。

6.抵押權的從屬性

（1）主債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

（2）主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。

（3）主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。

7.在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

8.抵押權的保全

抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

9.添附

（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。

（2）抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

10.從物

抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

（五）抵押權的實現(xiàn)

1.債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

2.抵押物拍賣價款的清償順序

（1）實現(xiàn)抵押權的費用；

（2）主債權的利息；

（3）主債權。

3.抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

（五）抵押權的實現(xiàn)

4.抵押權順位的變更

抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。

5.放棄抵押權

主債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

（六）物權重合

1.同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序（2009年單選題）

（1）不動產

按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。

（2）動產

①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

②抵押權已登記的先于未登記的受償；

③抵押權均未登記的，按照債權比例清償。

2.順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

（七）最高額抵押

1.最高額抵押的概念

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

2.債權的確定

有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

（1）約定的債權確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權；

（3）新的債權不可能發(fā)生；

（4）抵押財產被查封、扣押；

（5）債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（6）法律規(guī)定債權確定的其他情形。

3.最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

【解釋】（1）一般情況下，主債權轉讓的，抵押權隨之轉讓；（2）最高額抵押擔保的債權“確定”之前，“部分”債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

（八）動產的浮動抵押（2012年簡答題）

經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。

1.浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者。

2.浮動抵押僅限于動產。

3.浮動抵押的抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產的買受人。

4.抵押權的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產，在下列情形發(fā)生時，應“確定”抵押財產：

（1）債務履行期限屆滿，債權未實現(xiàn)；

（2）抵押人被宣告破產或者被撤銷；

（3）當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形；

（4）嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。