勞動合同是市場經濟體制下用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關系、明確雙方權利義務的法律文件，是保護勞動者合法權益的基本依據。勞動合同法是實現勞動力資源市場配置、維護勞動關系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。

　　隨著我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化和經濟結構調整的加快，現行勞動合同制度在實施過程中出現了一些新情況、新問題，影響到勞動關系的和諧穩(wěn)定。主要表現在：

　　一些用人單位逃避對勞動者的義務，不訂立書面勞動合同，甚至不承認與勞動者已經存在的事實勞動關系；勞動合同短期化趨勢明顯；一些用人單位濫用試用期，嚴重侵害勞動者的合法權益；隨意設立違約金，限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動；有的用人單位為規(guī)避法定義務，濫用“勞務派遣”的用工形式。

　　為了規(guī)范市場經濟條件下的勞動合同制度，切實維護勞動市場的平等性，勞動合同法草案（以下簡稱草案）于2005年12月提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議，并向全社會公布，公開征求意見。

　　勞動合同法草案的主要內容

　　草案分別規(guī)定了總則、勞動合同的訂立、勞動合同的履行和變更、勞動合同的解除和終止、監(jiān)督檢查、法律責任、附則等七章。其目的：一是解決部分用人單位不簽訂勞動合同的問題，同時明確形成勞動關系的基本概念和構成要件，解決大量存在的事實勞動關系問題；二是嚴格設定試用期的使用范圍，并且規(guī)定比較詳盡合理的試用期方面的制度；三是在當前就業(yè)環(huán)境很不寬松、勞動者處于絕對弱勢地位的情況下，細化違約金的有關法律規(guī)定；四是加大對勞動合同違法行為的處罰力度。

　　草案的主要內容包括：（1）適用范圍。規(guī)定企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位與勞動者建立勞動關系，適用本法；國家機關、行政事業(yè)單位、社會團體招用勞動者，也要依照本法執(zhí)行。（2）勞動合同的訂立、履行、變更與解除。規(guī)定了勞動合同必須以書面形式訂立；對存在事實勞動關系未簽訂勞動合同的，視為訂立無固定期限勞動合同；明確了用人單位訂立合同前的告知義務；對試用期、勞動合同的無效與撤消、勞動合同的解除、勞動合同的終止，以及勞動合同解除終止后的經濟補償等內容分別作了規(guī)定。（3）平等協(xié)商和集體合同制度。規(guī)定了工會在代表職工利益、組織平等協(xié)商和簽訂集體合同方面的重要地位和作用。（4）監(jiān)督檢查。規(guī)定了有關部門的行政執(zhí)法和工會等社會團體的監(jiān)督權。（5）法律責任。除明確行政處罰內容外，加重了用人單位惡意欠薪等行為的民事賠償責任。

　　草案引發(fā)了社會的廣泛關注，各方面從不同角度提出了大量的修改意見。本文對其中的一些條款和相關討論進行梳理，力求幫助作為勞動合同主體當事人一方的企業(yè)更好地理解草案的內容。

　　勞動合同法的立法宗旨

　　草案第一條明確規(guī)定勞動合同法的立法宗旨是“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定”，特別強調了對勞動者合法權益的保護。這個宗旨受到來自資方——企業(yè)一方的置疑，其理由在于，一是既然勞動合同是當事人雙方經過協(xié)商簽定的一種合同，就應當符合地位平等的一般屬性；二是勞動者并非都是弱者，實踐中經常出現高管人員、技術人員隨意跳槽而使企業(yè)利益受損的事件。如果只強調對勞動者的保護，企業(yè)的合法利益很可能受損。

　　針對這種意見，有以下幾方面的解釋：

　　一是勞動合同雖然具有當事人雙方地位平等的合同一般屬性，但同時還具有當事人雙方地位不平等的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其“特別”正在于偏重保護勞動者和為實現偏重保護而對契約自由的限制。在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應當強調偏重保護。

　　二是由于存在勞動力市場供大于求的總體背景，“強資本、弱勞動”是我國今后相當長時期內的普遍格局，高素質勞動者與在企業(yè)中的相對地位雖然高于普通勞動者，但在勞動者當中所占比重很小，且其利用高素質優(yōu)勢損害企業(yè)利益的事件遠遠少于企業(yè)侵害勞動者權益的事件，故只需對高素質勞動者隨意跳槽等損害企業(yè)利益的行為作出特別的限制和懲罰性規(guī)定即可，如競業(yè)限制規(guī)定，不必僅為此而在立法宗旨條款中強調“雙保護”。

　　三是勞動合同法不能被片面理解為偏袒勞動者的法律，對勞動者權益的重視與維護，恰恰是為了使處于弱勢地位的勞動者取得與用人單位平等的法律地位，形式上的不平等是為了維護實質上的平等。通過勞動合同法來明確用人單位與勞動者的平等法律地位和各自的正當權益，才能確保勞動關系的平等、健康、穩(wěn)定與和諧，這是勞動合同立法的核心所在。對用人單位而言，勞動合同法不僅有利于用人單位控制勞工風險，而且有利于減少乃至杜絕因勞動關系失范而導致利益受損的現象，進而促進用人單位理性經營、健康發(fā)展。有了勞動合同法，用人單位在與勞動者建立勞動關系時，就有了明確、規(guī)范、具體的法律依據，可以明了自己在勞動關系中的法定責任與義務，因勞動者違反勞動合同而造成的損失亦會依法得到補償。勞動合同主體雙方在規(guī)定的條件和范圍內活動，任何一方違約，都要按照勞動合同的約定，承擔法律責任。另外，勞動合同法的制定會約束用人單位在處理與勞動者的關系時保持理性，即企業(yè)不應當通過損害勞動者利益達到其利益最大化，這對于消除勞資對抗，促進形成勞資雙贏格局是非常有益的。因此，用人單位應當擁護勞動合同法的立法宗旨。

　　四是需要強調企業(yè)的社會責任。經濟的發(fā)展和社會的進步呼喚企業(yè)承擔相應的社會責任；企業(yè)擁有物力、財力，具有承擔社會責任的物質條件；企業(yè)的利潤來自社會，應回饋社會對企業(yè)發(fā)展的支持。 一定意義上說，企業(yè)承擔社會責任的多寡體現著企業(yè)家社會責任感的強弱。實踐證明，承擔社會責任并不是企業(yè)單方面的付出，而是可以給企業(yè)帶來諸多益處的，比如有利于加強和社會各界的溝通，有利于樹立企業(yè)良好的社會形象，提高公眾對企業(yè)的認同感和親近感，有利于樹立和弘揚企業(yè)的文化觀念和核心價值，有利于吸引人才、推廣產品和企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

　　綜合各方面意見，應當說勞動合同法強調保護勞動者的合法權益是符合社會現實需求的立法要求，也是符合法律關于公平正義的理念的。

　　關于勞動合同短期化問題

　　草案第九條規(guī)定，勞動合同應當以書面形式訂立；勞動合同分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種；已存在勞動關系，但是雙方未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同；用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。

　　勞動合同短期化的原因，主要是部分企業(yè)想盡可能降低解雇成本，避免因解雇勞動合同需要支付經濟補償金。勞動合同短期化常見的有以下情形：一是長期使用勞動者，但反復簽訂短期勞動合同，一般在三年以下，有的甚至一年內簽訂四次；二是對一些老職工，不按照法律規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同，使中年勞動者面臨失業(yè)風險；三是把勞動者的無固定期限勞動合同改簽為短期合同，在改制、轉制企業(yè)中比較常見。

　　針對勞動合同短期化問題，很多意見都認為應該明確規(guī)定固定期限勞動合同的最低期限不少于一年，以兩年為佳。同時規(guī)定勞動者與同一用人單位簽訂有固定期限勞動合同的次數不得超過一定數量，達到了法定次數的，根據勞動者的要求，必須簽訂無固定期限勞動合同。

　　另一種意見則認為，解決勞動合同短期化問題不宜簡單規(guī)定一個最低期限。其理由：一是并不是所有勞動者都認為勞動合同期限越長越好。很多農民工是以一年為外出務工周期，在春節(jié)后才決定當年是否外出、是否改變務工城市或企業(yè)。超出一年的合同期，對他們并無價值，有時甚至還妨礙他們的就業(yè)決定。二是勞動合同期限的規(guī)定既要保持用人單位的活力，增加用工自主權，又不至于過多損害勞動者權益，絕不能以犧牲雙向選擇的勞動用工機制為代價。可以通過加大解雇成本，限制解雇條件，規(guī)定合同期限越短、解雇次數越多，終止勞動合同支付的補償金就越高等，對勞動合同短期化的趨勢予以適當限制。

　　根據上下文作一般理解，條文中所指的無固定期限勞動合同應當是指長期合同，類似于終身雇傭合同。用人單位解除無固定期限勞動合同必須符合一定的法定條件并支付相應的補償金（草案第32條和第39條等）。因此，草案規(guī)定如果用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同，則視為雙方簽訂無固定期限合同，事實上加大了用人單位的法律責任，客觀上起到推動用人單位與勞動者簽訂書面合同，同時又不妨礙勞資雙方自由選擇權的作用，這個規(guī)定是比較科學的，再加上最后一款以有利于勞動者的理解為準作為兜底規(guī)定，為執(zhí)法、司法實踐提供了較好的依據。如何解決勞動合同短期化問題？德國、日本、韓國、比利時和俄羅斯等國規(guī)定了定期勞動合同的最低期限，期限從6個月至5年長短不一，有的國家還規(guī)定在一定條件下固定期限勞動合同可以轉化為無固定期限勞動合同。如法國、俄羅斯、韓國等國規(guī)定，如果固定期限勞動合同期滿后，勞動關系實際上仍舊延續(xù)，且任何一方都沒有提出終止勞動合同，則認為合同已延續(xù)為無固定期限勞動合同，比利時規(guī)定，當事人連續(xù)簽訂了2個或2個以上的固定期限勞動合同，如果這些合同不因勞動者方面的理由中斷，則該合同應被視為無固定期限勞動合同，除非雇主提出工作性質或其他合法理由否認。目前，我國勞動法第20條規(guī)定：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。這條規(guī)定的本意是為了保護勞動者的權益，但現實中恰恰事與愿違，用人單位為了逃避無固定期限勞動合同的負擔，往往在第10年前提出解除勞動合同，勞動者不僅沒有受到法律的保護，反而成了“黑色九年”的犧牲品。事實證明這種以一定年限作為固定轉無固定期限合同的條件的法律規(guī)定起不到保護勞動者權益的作用，這也是為什么草案沒有作類似規(guī)定的原因。但是否以勞動合同的簽訂次數作為固定轉無固定的條件，同時客觀上限制短期勞動合同期限和簽訂次數，還需等待最終修改。

　　關于競業(yè)限制問題

　　草案第十六條規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定競業(yè)限制。草案還就用人單位向勞動者支付競業(yè)限制經濟補償及勞動者向用人單位支付違約金作出了具體規(guī)定。

　　競業(yè)限制也稱競業(yè)禁止，是指禁止勞動者在職期間或離職后從事特定領域和范圍內的業(yè)務或工作，以保證原用人單位的商業(yè)利益不受侵犯。競業(yè)限制規(guī)定是對特定勞動者權利的限制，對用人單位權利的保護。通俗地講，競業(yè)限制就是用人單位支付一定金錢封住特定勞動者的嘴，換取商業(yè)秘密不被泄露和被他人利用。該制度對于維護和諧穩(wěn)定的勞資關系、建立良好的職業(yè)道德風尚很有意義。

　　競業(yè)限制需要明確以下一些內容：一是哪些勞動者符合競業(yè)限制的主體條件。并不是所有的勞動者都要對用人單位承擔競業(yè)限制義務，必須是由于工作性質知悉用人單位商業(yè)秘密的勞動者，有的國家還規(guī)定年收入的底線，即用人單位支付的年收入達到一定數額以上的勞動者才可能進行競業(yè)限制。普通勞動者知悉核心商業(yè)秘密的可能性很低，而且其從用人單位獲取的收益也不足以限制其擇業(yè)自由。二是競業(yè)限制的范圍。一般有三個方面的條件，即必須與原用人單位類似產品或業(yè)務活動有關，必須在能夠有效地與原用人單位形成競爭的地理范圍內以及必須在一定期間內進行競業(yè)限制。三是競業(yè)限制補償和賠償問題。一方面，為了使勞動者保守商業(yè)秘密，用人單位需要一次性支付給勞動者一定的經濟補償金，以彌補勞動者在一定期間內不能自由擇業(yè)的經濟損失；另一方面，勞動者如果違反競業(yè)限制規(guī)定，拿了原用人單位的錢還利用所掌握的商業(yè)秘密從事有損原單位利益的業(yè)務，則需承擔違約責任和賠償義務。另外，競業(yè)限制條款必須由用人單位和勞動者以書面方式約定，否則，用人單位不能追究勞動者的違約責任，只能在造成損失的范圍內，追究勞動者的民事侵權賠償責任。

　　目前，草案的規(guī)定還有一些漏洞，一是勞動者的主體范圍還不是很明確，只以知悉商業(yè)秘密作為條件太寬泛，很可能侵犯普通勞動者的擇業(yè)自由權；二是沒有明確用人單位應在終止勞動關系時一次性支付補償金，否則視同放棄運用競業(yè)限制的權利，勞動者不受該條款約束；三是補償和賠償標準還有修改余地，需要明確補償金額與限制期限之間是否有關系，限制時間長，當然補償金額就應當高；另外勞動者支付的賠償金應包括兩部分，一部分是違反勞動合同約定的違約金，另一部分是給原用人單位造成損失的賠償，草案中沒有對后者加以規(guī)定。當然，補償金和賠償金的標準始終都有爭議，還需參考國外和國內實踐做法來確定。

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